日前，青岛市人力资源和社会保障局和青岛市高级人民法院联合发布了《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》(以下简称为《纪要》)。该纪要的出台既为青岛市辖区内学习和理解全国人大常委会《关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》及《劳务派遣暂行规定》提供了便利，也对2014年3月1日施行《劳务派遣暂行规定》后市辖区内的劳务派遣实务操作起到了补充说明作用，更为用工单位在新形势下的用工管理带来了新的指引。笔者结合日常一些工作和学习心得，对本《纪要》进行逐条解读，以方便大家理解和掌握。
【纪要前言】
根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）、全国人大常委会《关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》（以下简称《修改决定》）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《调解仲裁法》）、人力资源部和社会保障部《劳务派遣暂行规定》（以下简称《派遣规定》）等有关法律规范，对劳务派遣适用法律的若干问题提出以下意见：
沐林劳务派遣公司解读：
本条是关于纪要出台的初衷说明，表明该《纪要》为适用性的指导意见，是对《劳动合同法》、《修改决定》、《调解仲裁法》、《派遣规定》中有关劳务派遣的规定在适用法律上的指导意见。这一纪要的出台，对青岛市辖区内劳务派遣用工行为的管理做出了一些操作性指导说明，避免司法部门、劳务派遣单位、用工单位、被派遣劳动者等各方主体在实务操作中因相关法律法规规定不明确而产生困惑。
一、关于行政许可的过渡期问题
根据《修改决定》规定，对该决定实施前经营劳务派遣业务的单位依法取得行政许可给予一年过渡期，过渡期满后未取得行政许可的，不得重新经营新的派遣业务。因此，在2013年7月1日至2014年6月30日期间，《修改决定》施行之前已经从事派遣业务的单位未取得行政许可仍从事派遣业务的，所订立的劳动合同和派遣协议可继续履行至期限届满。
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本条款实质上是对《修改决定》中第三款内容的重申和强调。一方面强调劳务派遣业务前置行政许可的必要性，另一方面解决《修改决定》公布前后的劳动合同和派遣协议的法律适用衔接问题。实践操作中，劳务派遣单位需要把握以下三点：1、在过渡期限内能够继续履行至期限届满的劳动合同和派遣协议必须是在2014年6月30日前已经订立。2、计划在2014年6月30日后转型不再经营劳务派遣业务的单位，即使在过渡期内没有依法取得劳务派遣行政许可，对于第一点中提及劳动合同和派遣协议，仍然可以在2014年6月30日后继续履行至合同或协议期限届满。3、需要在2014年6月30日后继续经营新的劳务派遣业务的单位，必须在该日期前取得劳务派遣行政许可并办理公司变更登记。否则，在该日期后不得重新经营新的派遣业务，一旦接洽新的派遣业务，则涉及违法经营，需承担相关法律责任。
二、关于行政许可被撤销、吊销、未延续的处理问题
因不符合行政许可条件，劳务派遣单位的《劳务派遣经营许可证》有效期满未延续或者被撤销、吊销的，原已依法订立的劳动合同和派遣协议可继续履行至派遣期限届满。
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本条款是对《派遣规定》中第十一条内容的重申和强调，以解决劳务派遣单位在自身行政许可有效期届满或被撤销、吊销时，如何处理被派遣劳动者的劳动合同和派遣协议的问题。自2013年7 月 1日《劳务派遣行政许可实施办法》（下称“许可办法”）施行以后，凡是经营劳务派遣业务的单位都必须依法取得行政许可，否则不得经营新的派遣业务。根据该法第十四条的规定，《劳务派遣经营许可证》有效期为3年。而《劳动合同法》规定被派遣劳动者的劳动合同期限最少不得低于两年，这就势必会导致许可证有效期限和被派遣劳动者劳动合同届满期限不一致的情况。本条款的出台，可以确保在劳务派遣单位的经营许可证到期未延续或被撤销、吊销时，原有被派遣劳动者队伍的稳定性，而不至于使已经订立了劳动合同的被派遣劳动者对其劳动合同期限的期待利益始终处于不稳定状态，需时时担心失业。当然，依据《派遣规定》的规定，在此情况下，劳务派遣单位和被派遣劳动者协商一致，仍然可以解除劳动合同。
三、关于未经许可擅自经营派遣业务的处理问题
未经许可的单位擅自经营派遣业务的，派遣协议被判定无效之前三方已经履行的权利义务可依照原协议和实际履行的内容确定。
用人单位依照《劳动合同法》第四十条第三项规定解除劳动合同，劳动者要求支付经济补偿的，应予支持。
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本条款意在解决在《许可办法》施行以后，未经许可的单位擅自经营劳务派遣单位的派遣协议和劳动合同的处理问题。
本条款涉及的派遣协议是指：1、从未从事派遣业务的单位，在2013年7月1日以后未经许可擅自经营派遣业务而签署的派遣协议；2、2013年7月1日前已经从事派遣业务，在2014年6月30日前未经许可从事新的劳务派遣业务而签署的派遣协议；3、2014年7月1日后，未经许可擅自经营派遣业务签署的派遣协议。
该范围与本《纪要》第二条的适用范围不同。第二条适用的是《许可办法》施行后依法取得行政许可，后因种种原因而未能延续有效期，或证件被撤销、吊销的单位，签署的劳动合同和派遣协议的处理。
这一条款弥补了《劳动合同法》和《实施办法》的不足。修订后的《劳动合同法》第九十二条和《实施办法》第三十一条仅规定了未经许可，擅自经营劳务派遣业务的单位的违法责任，即未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由人力资源社会保障行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处5万元以下的罚款。但对于在此情形下，如何处理已经签署的劳动合同和派遣协议则未有提及。本条款的出台，一方面确定了三方主体在派遣协议被判定为无效前的权利义务分配问题，即依照原协议和实际履行的内容确定，另一方面赋予了用人单位的劳动合同解除权。但是，在《劳动法》第九十七条中还有一条这样的规定，即由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。这个赔偿责任与被派遣劳动者获得的经济补偿，是否属于法条竞合，又或者被派遣劳动者对此享有双重请求权，仍然有待进一步明确。
四、关于违反法律规定派遣的问题
《修改决定》、《派遣规定》关于“三性”岗位、派遣用工比例的规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定，仅违反上述管理规定的，不影响派遣协议和劳动合同的效力。派遣单位、用工单位违反上述管理性规定的，由人力资源社会保障行政部门责令其限期整改。
当事人以确认某具体岗位是否属于“三性”岗位或者用工单位是否超出法定比例用工而发生的争议，不属于《调解仲裁法》规定的劳动争议案件受理范围，劳动争议处理机构不予受理。当事人要求确认劳动合同或者派遣协议无效或者劳动者要求确认与用工单位存在劳动关系的，缺乏法律依据，不予支持。
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本条文为市辖区内仲裁机构和司法机构在处理因违反“三性”岗位及用工比例规定而引起的劳动纠纷处理提供了指引，即将其直接排除在了劳动争议管辖范围之外。这样一来，现行法规对于用工单位超出“三性”岗位或用工比例使用被派遣劳动者，仍然没有为个体的被派遣劳动者提供一种有效的救济手段。在目前个体维权相对困难的情况下，劳动者往往会为了保住就业而选择沉默，无形中给用工单位超范围派遣提供了选择余地。
五、关于同工同酬争议的问题
用工单位未按照《修改决定》的规定执行，仍对劳动合同制员工和派遣员工实行不同的劳动报酬分配办法，派遣员工要求用工单位按照《修改决定》的规定执行相同的劳动报酬分配办法的，由人力资源社会保障行政部门督促用工单位依法整改。但是，当事人之间发生《调解仲裁法》规定范围之内的劳动报酬争议，劳动争议处理机构应当依法处理。
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本条文意在解决用工单位在《修改规定》施行以后仍然执行同工不同酬的违法后果问题。但是，依照本条规定，用工单位也仅需按照人社部门的督促进行整改，而无需接受具体的处罚措施或者经济处罚。这无疑会让许多用工单位在权衡利弊后继续“铤而走险”。虽然，依据《调解仲裁法》的规定，劳动者可以请求劳务派遣单位支付同工同酬的差额部分，用工单位承担连带责任，但是，对于用工单位来说，也只是经济补差而不会增加额外成本，起不到实质上的震慑效果。
六、关于劳务派遣退回情形的问题
《派遣规定》第十二条对退回情形作了部分列举式规定，属于提示性条款，实践中，还存在法律规定的退回情形，派遣单位主动撤回劳动者、协商一致退回等情况。因此，依据以下情形之一的，也可退回劳动者：
（一）《劳动合同法》第六十五条第二款规定的情形；
（二）《劳动合同法》第四十四条第（一）、（二）项规定的情形；
（三）《劳动合同法实施条例》第二十一条规定的情形；
（四）派遣期限届满的；
（五）劳务派遣协议解除的；
（六）三方事前约定或者事后达成合意的；
（七）用工单位不履行义务，派遣单位主动撤回劳动者的；
（八）依据《派遣规定》第十六条规定，派遣单位在办理注销登记手续，用工单位与派遣单位协商后退回的；
（九）违反法律规定派遣进行整改的；
（十）其他依据法律规定确定需要退回的。
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根据本条文的规定，用工单位退回被派遣劳动者的情形有如下13种：
1、用工单位存有劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使原合同无法履行，且无法就变更合同与劳动协商一致；依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的或其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行等情形的。
2、用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的。
3、劳务派遣协议期满终止的。
4、被派遣劳动者存有在试用期间被证明不符合录用条件，严重违反用工单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用工单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用工单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用工单位在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同的情形致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作等情形。
5、劳动合同期满的。
6、劳动者达到法定退休年龄或开始依法享受基本养老保险待遇的。
7、派遣期限届满的。
8、劳务派遣协议解除的。
9、三方事前约定或者事后达成合意的。
10、用工单位不履行义务，派遣单位主动撤回劳动者的。
11、派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的，派遣单位在办理注销登记手续，用工单位与派遣单位协商后退回的。
12、违反法律规定派遣进行整改的。
13、其他依据法律规定确定需要退回的。
应该说，本条文的出台进一步完善了市辖区内劳务派遣用工中的退回机制，明确规定了用工单位可以将派遣劳动者退回派遣单位的情形，确保了被派遣劳动者不因《派遣规定》的过分解读而被随意退回，增强了用工单位使用被派遣劳动者的用工灵活性。但是，我们也应该看到，在这些退回情形中，有些情形是否恰当是值得商榷的。比如第12项，即违反法律规定派遣进行整改的，用工单位可以退回派遣劳动者。用工单位的整改可能是因为超出“三性”岗位用工，又或者超比例用工，前述我们曾提到过在此情况下，个体维权的难度是极大的。而用工单位因此原因整改时又可以直接退回派遣劳动者，那么如何界定哪些员工属于超比例用工范围可以退回？该退回行为若导致被派遣劳动者的收入减少，无法达到其当初同意被派遣时的预期利益，其损失能否追偿？这些问题都有待进一步研究。尽管《派遣规定》也允许劳动者通过主动解除合同来获取经济补偿，但对于目前就业环境相对困难的状况，无疑不算是一个很好的救济手段，势必容易产生劳动纠纷。
七、关于退回重新派遣争议的处理问题
劳动者退回派遣单位后，因重新派遣发生争议的，按以下办法处理：
劳动者被用工单位按照《派遣规定》第十二条规定情形退回的，派遣单位和用工单位应当按照《派遣规定》第十三条、第十五条、第十七条、第二十四条规定执行。
依据本纪要第六条情形，劳动者被退回，派遣单位依据劳动合同约定等对劳动者进行合理重新派遣而劳动者不同意的，派遣单位可按规章制度、劳动纪律或者劳动合同等相关规定处理，双方当事人由此发生争议的，劳动争议处理机构应当依法处理。
派遣单位依照《劳动合同法》第四十条第三项规定与不接受重新派遣的劳动者解除劳动合同，劳动者要求派遣单位支付经济补偿的，应予支持。
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本条文在本《纪要》第六条规定的基础上，对于被依法退回的派遣劳动者的安置处理问题及经济补偿支付的细化规定，并确认了因退回及重新派遣发生的争议属于劳动争议，应按劳动争议的纠纷处理机制解决。
八、关于退回依据不足争议的处理问题
劳动者被退回依据不足，且派遣单位未在合理期限内（一般为一个月）进行合理重新派遣的，劳动者参照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同并要求支付经济补偿的，劳动争议处理机构应予支持。
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在《派遣规定》中，未对用工单位无合法依据退回派遣劳动者的处理做出规定，本条对此予以完善。在过往的实践操作中，对于劳动者被退回依据不足时，应由用工单位恢复原有派遣关系还是由派遣单位安排劳动者待岗或重新派遣一直存有很大争议。本条的规定解决了这一争执，且对于一些希望通过劳务派遣用工方式换取用工灵活性的用工单位来说，无疑是个“福音”。但是，从被派遣劳动者的角度来看，派遣过程中的工作稳定性就存在了极大的不稳定因素。
九、关于劳务派遣三方当事人权利义务纠纷的处理问题
劳务派遣涉及派遣单位、用工单位、劳动者三方当事人，派遣单位和用工单位对劳动者分别承担义务。劳动者与派遣单位或者用工单位发生劳动争议的，劳动争议处理机构应当按照《调解仲裁法》的规定，将派遣单位和用工单位作为共同当事人，并根据《劳动合同法》等相关法律规定分别确定派遣单位和用工单位的法律责任。用工单位给劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
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本条对于劳务派遣三方主体权利义务纠纷的实体分配，并没有作出实质上的突破。只是对于以往有关劳务派遣纠纷处理机制进行了一次总结。在三者出现劳动争议时，依然是按照《劳动合同法》及《派遣规定》的有关规定进行义务分配，以劳动争议处理。
十、关于《修改决定》施行前订立的劳动合同和派遣协议的履行问题
《修改决定》公布后至施行前的期间内已经依法订立的劳动合同和派遣协议的履行问题，法律未作规定。根据“法无特别规定，不溯及既往；法有特别规定，可溯及既往”的原则，以及《修改决定》对其公布前已经依法订立的劳动合同和派遣协议的处理原则，《修改决定》施行前已经依法订立的劳动合同和派遣协议可继续履行至期限届满，但是不符合《修改决定》关于同工同酬的内容，应当依照《修改决定》进行调整。
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本条文在解决《修改决定》公布后至施行前期间订立的劳动合同和派遣协议的法律实施操作的衔接问题。在《修改决定》和《暂行规定》中，均没有明确提及。而本条文的公布，放宽了对用工单位和派遣单位的限制，对于在《修改决定》公布后“大胆”进行了劳动合同和派遣协议签订行为的派遣单位和用工单位，留了一条“生路”，当然，对于派遣劳动者来说，也确保了他们工作岗位的稳定性。
十一、关于派遣用工与人力资源服务外包的区分问题
人力资源服务外包属于市场转型中出现的新情况，派遣用工转为人力资源服务外包过程中涉及法律关系变化、管理权调整等，比较复杂。案件处理中涉及派遣用工与人力资源服务外包的区分问题时，要结合规章制度的适用、用人单位所行使指挥权管理权的强弱程度等因素综合做出判断。发包单位基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权的。劳动争议处理机构要根据案件事实谨慎处理，不可简单判定法律关系已发生改变。
在人力资源服务外包中，发包单位和承包单位可通过协议方式合理确定具体的管理界限。在外包协议未被判定为无效的情况下，发包单位对承包单位的劳动者部分越权指挥且未对法律关系改变起决定性作用的，应当进行整改；劳动者以此为理由要求按劳务派遣处理或确认与发包单位存在劳动关系的，缺乏法律依据，不予支持。
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本条是关于人力资源服务外包和劳务派遣在司法实务中的区分及认定的具体规定，系本《纪要》的一大亮点。在《修改决定》和《派遣规定》陆续出台后，受“三性”岗位和用工比例限制，许多用工单位就开始探索新的用工形式以确保用工灵活性和合规性，而派遣单位也在酝酿转型，以维持生存空间。人力资源服务外包就是这一阶段典型的转型方式，它既保证了用工单位的用人需要，又规避了劳务派遣的诸多法规限制。由于《派遣规定》中对于“假外包、真派遣”有明确的处理规定，那么，如何依法管理外包员工，分清派遣与外包的管理界限，就成为当前需要解决的重点难题之一。（劳达laboroot，劳动法与员工关系专家）本条文的规定，算是极其适时地给予了发包单位和承包单位一些切实的操作指导。第一，确认了人力资源服务外包的法律地位。第二，允许发包单位在消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权。第三，即使发包单位超出业务外包协议的管理界限进行了部分越权指挥，也不当然会被认定为劳务派遣或直接用工，仅需要依法进行整改。后面两点较之过往司法实践是很大的突破。因为在以往实践操作中，一旦发包单位介入承包单位的管理，就有被判定为派遣的风险，略显矫枉过正。可以预见，本《纪要》施行以后，人力资源服务外包，将会掀起一番新的用工模式的繁荣景象。
