劳动者发生安全事故，但该工程是一家公司转包给青岛劳务外包公司做的，因为没有劳动合同，受伤员工究竟该找谁来支付赔偿？用人单位与劳动者未签订合同，也未帮其缴纳各项保险，劳动者是否可以申请工伤鉴定并享受相关待遇？

[案例]

两家公司他究竟属于谁的员工

方先生是一名外来务工人员，2013年6月份他在一家施工工地干活时，使用切割机时不幸将左手大拇指给锯断了。外包公司为方先生支付了8千元手术费，后经过医院手术，虽保住了手指，但却留下关节活动受限等后遗症。在医院治疗期间，他多次去工地和公司索要医药费和生活费，但都遭到拒绝。

公司表示，此项目转给外包公司负责施工，他属于青岛劳务外包公司所使用的工人，与公司没有关系。无论是这家公司，还是青岛劳务外包公司公司，他们都没有和方先生签订任何合同。 5个月以来，身为家庭经济支柱的方先生一直因为受伤不能工作，自己也支付了1万多元的医药费。他希望单位能够赔偿他医药费、误工费和生活费等5万元左右，但两家单位都予以拒绝。方先生不知道自己该如何维权？没有劳动合同，他能以事实劳动关系主张自己的权益吗？谁又是他主张权益的单位主体呢？

五大问题聚焦

问题1：外来务工者在沪就业，用人单位应该为其缴纳哪些保险？

蓝海集团劳动关系研究中心相关专家指出，外来务工者在沪就业，用人单位应当与其签订书面劳动合同，约定合同期限、工作内容和地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护劳动条件和职业危害防护等内容。根据相关规定，自2011年7月日起，非本市户籍外来从业人员应当参加本市城镇职工社会保险：外省市城镇户籍从业人员应当参照本市户籍从业人员标准，缴纳包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险以及生育保险；外省市非城镇户籍从业人员则采取过渡方案，缴纳包括养老保险、医疗保险以及工伤保险。其他员工待遇方面，在沪用人单位应当对本地户籍员工和外来务工人员一视同仁。

问题2：此案例中，方先生究竟是工程方公司还是外包公司的员工？没有劳动合同，方先生是否与其构成事实劳动关系？

青岛沐林劳务外包公司劳动关系研究中心相关专家认为，由于没有书面劳动合同，方先生究竟属于谁的员工，需要通过“特定主体”和“劳动关系”两个方面来认定：

首先，根据《劳动法》和《建筑法》的规定，建筑市场的用人单位主要指国有企业、集体企业、中外合资合作企业和私营企业等符合资质条件的企业法人。虽然《劳动法》规定用人单位还包括个体经济组织，即雇工在7人以下的个体工商户，但法律对从事建筑活动的人员和单位有明确的技术和资质要求，如有符合规定的注册资本，有相应的专业技术人员、技术装备等。对取得村镇建筑工匠从业资格的个人，也只允许独立或合伙承包规定范围内的村镇建筑工程。本案中的外包公司能否作为合格的用人单位成为劳动关系主体，需要进行专门的资质认定。

其次是劳动关系，由于方先生没有与公司签订劳动合同，因此焦点便聚集到了是否存在“事实劳动关系”的问题上。有关“事实劳动关系”的认定，青岛高院在审理中有如下口径：用人单位和劳动者虽不签订书面劳动合同，但劳动者实际是用人单位的一员，身份上具有从属关系，双方确已形成了劳动权利义务关系。双方还可以综合下列情况认定为事实劳动关系：

1.劳动者已实际付出劳动并从用人单位取得劳动报酬；

2.用人单位对劳动者实施了管理、指挥、监督的职能；

3.劳动者必须接受用人单位劳动纪律和规章制度的约束。

根据相关规定：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。

最后，关于证明责任。方先生作为劳动者乙方主张与用人单位存在劳动关系，那么根据“谁主张，谁举证”的原则，应由方先生负“存在劳动关系”和“受到人身损害事实”的举证责任。方先生可以提供自己平日的工资、工地工人佩戴的工作证、工作期间的考勤记录，甚至工友们的证言都将作为争议过程中对方先生有利的证据被采纳。

本案中，方先生的劳动关系应当归属于青岛劳务外包公司。

问题3：方先生作伤残或工伤鉴定需要哪些手续？用人单位是否该按工伤赔偿标准给予担责？若按工伤标准，方先生大约可以获得多少赔偿？

根据《工伤保险条例》规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。

蓝海集团劳动关系研究中心专家说，用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。

用人单位未规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。

劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。进行劳动能力鉴定的，需在医疗终结后带好身份证、医疗机构出具的伤、病、残诊断证明、与单位存在劳动关系的证明（劳动合同），到社保局工伤科填写工伤申报表。工伤申报表要求提供证人的证言，一般需要两名以上证人的证言，以证明工伤发生的情况等，具体流程根据设区的市级劳动能力鉴定委员会标准而定，劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论，必要时，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。

本案中，方先生在施工工地干活时不慎锯断了自己的左手大拇指，经医院救治后保住了手指，但留下关节活动受限等后遗症。假定方先生工伤鉴定属于分级中七级伤残——一拇指指间关节断离的情形，属于“部分丧失劳动能力”。

《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。

此外，青岛市人民政府于2011年颁布的《关于贯彻实施&社会保险法&调整本市现行有关工伤保险政策的通知》规定，将《青岛市工伤保险实施办法》中关于一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的支付渠道、具体标准的规定调整为：

五级至十级工伤人员与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，标准为：五级伤残的，为18个月的上年度全市职工月平均工资；六级伤残的，为15个月；七级伤残的，为12个月；八级伤残的，为9个月；九级伤残的，为6个月；十级伤残的，为3个月。并由用人单位支付一次性伤残就业补助金，标准为：五级伤残的，为18个月的上年度全市职工月平均工资；六级伤残的，为15个月；七级伤残的，为12个月；八级伤残的，为9个月；九级伤残的，为6个月；十级伤残的，为3个月。

由于本案中公司方未给方先生缴纳社会保险，方先生应根据其劳动能力鉴定结果向用人单位直接追索相应赔偿。

问题4：方先生要求的医药费、误工费、生活费等是否合理？

青岛沐林劳务服务外包公司劳动关系研究中心相关专家指，劳动者因工伤造成伤残的，用人单位应当按照劳动者出示的医疗证明单据或其他费用证明，依法支付劳动者医疗费、伤者住院期间的伙食补助费、生活护理费、工伤期间的工资、交通食宿费、辅助器具费、一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

方先生应根据自身情况以及以上文中提到的赔偿标准予以追索赔偿。

问题5：企业不与劳动者签订劳动合同，是否有相应的处罚措施？倘若劳动者属于外包公司员工，本案中工程方公司是否该负连带责任？

根据《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。

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